16 juillet 2021

PASS SANITAIRE ÉTENDU ET OBLIGATION VACCINALE : quelle stratégie judiciaire ?

 

Depuis l’annonce du président de la République ce lundi sur l’obligation vaccinale annoncée, beaucoup s’interroge sur les actions judiciaires possibles à l’encontre de ce pass sanitaire étendu et de l’obligation vaccinale pour certains dans un contexte où la dénaturation des libertés par l’effet de la crise est spectaculaire.

Sans cesse, la position gouvernementale a été validée par la plus haute juridiction française sous couvert d’une juste proportion des atteintes eu égard à l’objectif à valeur constitutionnelle de santé publique.

Sans désormais plus aucun détour intellectuel, la contestation de l’extension du pass sanitaire et de la création de l’obligation vaccinale pour certaines catégories de personnes par la voie de la justice administrative est vouée à un échec certain. Sans entrer dans un débat juridique qui fait déjà couler beaucoup d’encre, il convient de raisonner de manière pragmatique sur la seule voie de recours alternative possible devant les juridictions nationales : celle de la voie judiciaire.

Naturellement, tous les recours qui ont été effectués afin de contester les mesures restrictives de liberté prises en réponse à la crise sanitaire l’ont été devant les juridictions administratives et essentiellement devant le Conseil d’État.

Dans son discours du 17 septembre 2020, Bruno Lasserre, Vice-président du Conseil d’État à l’époque, évoquait le traitement d’un nombre exceptionnel de requêtes sur le sujet « Le Conseil d’État ne s’attendait pas à être tant sollicité : entre le 10 mars et la fin du mois de juin (2020), la section du contentieux a enregistré 382 requêtes en lien avec le Covid-19, dont 230 en référé, c’est-à-dire à juger en urgence. C’est 60 % de plus qu’en période normale. Et ces chiffres n’ont cessé d’augmenter : au 13 octobre, 552 requêtes avaient été déposées, dont 320 étaient des requêtes en référé. Au 13 octobre toujours, les juges des référés avaient statué sur 286 de ces requêtes ».

Malgré le caractère extraordinaire du nombre de saisines, la ligne directrice du Conseil d’État a été de « maintenir le cap gouvernemental » retouchant à la marge uniquement des sujets que l’on pourrait qualifier de subalternes eu égard à ceux qui étaient considérés comme impérieux pour les requérants divers et variés : leur liberté d’aller et venir, le respect de leur vie privé, leur droit de propriété, leur liberté d’entreprendre…

Il est possible de citer de nombreuses décisions de la plus haute juridiction française, souvent non publiées, qui démontrent factuellement, sans effort intellectuel important, les multiples fissures de son rôle historique de gardiens des libertés.

En tant qu’avocat portant la parole d’une partie de la société civile, nous avons pu constater dans ces recours liés au covid-19, l’effritement des raisonnements juridiques les plus élémentaires que nous devinions déjà dans des combats qui jusqu’à présent ne concernaient que l’histoire d’une personne physique ou morale.

Nous avons pu constater ce que jamais nous avions pu observer auparavant : des dossiers traités sans respect du contradictoire, des concepts juridiques dont on tort le cou pour valider la réponse gouvernementale face à la crise, des refus d’utiliser son pouvoir d’instruction au détriment de sa propre jurisprudence antérieure.

L’exemple le plus frappant, totalement passé sous le radar médiatique, a été celui du rejet d’une demande d’enquête à la barre de scientifiques dans le cadre d’une saisine effectuée en mars 2021, pour débattre, dans l’enceinte de la juridiction des critères scientifiques retenus par le comité scientifique qui a dicté la politique de santé publique du gouvernement dans cette crise pendant un an.

Alors que ces scientifiques avaient nourri le recours d’un argumentaire étayé, les ministères concernés en défense, n’avaient réagi à aucun des arguments soumis et avaient en retour asséné des éléments qui avaient surpris les auteurs de ce recours par leur imprécision scientifique. Dans cette requête d’une centaine de pages, les scientifiques avaient pourtant mis en avant des éléments à discuter relevant des faits scientifiques, établis par des résultats mathématiques et statistiques, contredisant de façon circonstanciée les interprétations du gouvernement, basées sur des études qui n’avaient jamais été confrontées à la critique et à la contradiction.

Par une pirouette procédurale, le Conseil d’État n’a pas fait droit à la demande légitime d’un véritable débat juridico-scientifique dans son enceinte.

Alors qu’espérer d’un recours devant la haute juridiction administrative sur le pass sanitaire étendu et l’obligation vaccinale de certains dans un contexte où cette juridiction validera en amont dans quelques heures le projet de loi sur ces sujets ? Rien désormais.

Vers qui se tourner ?

Une seule voie reste aujourd’hui peu explorée : celle de forcer le débat devant les juridictions judiciaires et non plus administratives.

La voie est étroite et complexe mais elle existe : assigner pour voies de fait devant le Tribunal judiciaire de Paris le Ministère des Solidarités et de la Santé et le Cabinet du Premier ministre.

Cette procédure est très peu connue et même peu usitée par les avocats. Son champ d’application a été limitée il y a quelques années, et une certaine frilosité s’est emparée de la profession faute de parfaitement la maitriser à l’instar des « recours classiques » mais elle mérite d’être investiguée avec la plus grande attention.

La voie de fait consiste en une atteinte particulièrement grave portée par l’administration soit au droit de propriété aboutissant à son extinction soit à une liberté individuelle. Et c’est bien cette dernière qui nous intéresse dans le cadre du pass sanitaire étendu ou de l’obligation vaccinale. Si elle est considérée comme recevable, sa reconnaissance entraînera la compétence du juge judiciaire pour la constater, la faire cesser et en réparer les conséquences dommageables.

Depuis l’arrêt du Tribunal des conflits du 17 juin 2013, Bergoend c/ ERDF Annecy Léman, req. n° 3911, « il n’y a voie de fait de la part de l’administration, justifiant, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire pour en ordonner la cessation ou la réparation, que dans la mesure où l’administration soit :

  • A procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction d’un droit de propriété,
  • Soit a pris une décision qui a les mêmes effets d’atteinte à la liberté individuelle ou d’extinction d’un droit de propriété et qui est manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative ».

Très prochainement seront publiés les actes réglementaires traduisant les annonces gouvernementales après adoption de la loi prochaine. Comme les mesures précédentes, ces actes seront pris sur le fondement des dispositions de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique.

Il ne s’agira pas de nier le pouvoir de prendre de telles mesures par l’autorité administrative ; elle l’aura.

Il conviendra de démontrer que l’exécution forcée des actes à intervenir, qui aboutit une atteinte à la liberté individuelle, seront pris dans des conditions irrégulières.

Certes, en cas d’urgence, l’autorité administrative peut procéder à l’exécution forcée de ses décisions.

Toutefois, elle n’est, évidemment, pas totalement libre dans les conditions d’exécution : celle-ci doit être justifiée, proportionnée et nécessaire et adaptée.

Demain, il ne fera pas de doute que l’exécution de la décision de l’instauration d’un pass sanitaire étendu sera forcée. L’ensemble des lieux qui seront soumis à cette obligation encourront des amendes et des sanctions s’ils ne se plient pas à la décision de l’autorité administrative.

Tout l’objet de la démonstration juridique se fera donc sous l’angle de la proportionnalité de la mesure.

Une proportionnalité toujours établie selon le Conseil d’État mais qu’en dira l’institution judiciaire ?

Aura-t-elle la même approche que la juridiction administrative ?

La recherche de la proportionnalité est un élément essentiel de la future bataille judiciaire. En ce sens, « proportionnée » doit être entendue en ce que la décision ne doit pas, par les charges qu’elle crée, être hors de proportion avec le résultat recherché.

Il semble logique de supposer qu’un rapport de proportionnalité ne peut alors être établi que dès lors qu’une étude coûts/avantages a été effectuée par l’administration lors de la prise des mesure attentatoires.

Or, précisément, aucune recherche de balance n’aura été effectuée strictement avant l’adoption de l’extension du pass sanitaire ou de l’obligation vaccinale.

Afin de déterminer si une mesure est ou non adaptée, il convient de rechercher si celle-ci permet de répondre efficacement au but poursuivi. Elle est nécessaire uniquement si elle est la moins attentatoire aux libertés par rapport au but poursuivi.

Ainsi, par l’introduction d’un tel recours qui peut sembler vertigineux de prime abord, il pourrait être demandé au Tribunal judiciaire de PARIS statuant en référé et seul compétent, de faire constater l’existence de voies de fait commises par le Premier ministre et le Ministre des Solidarités et de la Santé à l’instauration d’un pass sanitaire et l’obligation vaccinale de certains qui présage une extension future à d’autres catégories dans les conditions qui seront détaillées par décret et d’ordonner la réparation des préjudices subis.

Voilà à notre sens, la seule voie qu’il convient désormais de prendre même si elle sera parsemée d’embûches et de chausse-trape et que sa présentation devant la juridiction judiciaire sera inévitablement audacieuse si elle veut bien s’en saisir.

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Clarisse SAND,
Avocat
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