13 février 2018

Ce nouveau pouvoir d’audition de l’administration dont personne ne parle…

Depuis le 1er janvier 2017, l’administration fiscale dispose d’un pouvoir plus étendu lui permettant d’obtenir auprès de tiers des informations et des preuves sur des contribuables soupçonnés d’avoir commis une fraude fiscale.

Voilà désormais un an que l’administration s’est dotée d’un vrai moyen d’investigation à l’instar de l’ordre judiciaire, en toute discrétion, sous couvert de l’objectif constitutionnel désormais traditionnel de la lutte contre la fraude fiscale.

Ainsi, aux termes du 1er alinéa du nouvel article L10-0 AB du CGI : « Pour rechercher les manquements aux règles fixées à l’article 4 B, au 2 bis de l’article 39, aux articles 57, 123 bis, 155 A, 209, 209 B ou 238 A du code général des impôts, les agents de la direction générale des finances publiques des catégories A et B peuvent entendre toute personne, à l’exception du contribuable concerné, susceptible de leur fournir des informations utiles à l’accomplissement de leur mission ».

Cette procédure d’audition a pour objectif d’étendre les sources d’information de l’administration dans le cadre de la lutte contre la fraude fiscale internationale. Il se concentre notamment sur la détection de transfert de résidence fiscale fictive, la localisation en France d’activités qui seraient prétendument exercées à l’étranger afin de les soumettre à la fiscalité française.

Ce pouvoir d’audition ne vise pas le contribuable qui fait l’objet d’un contrôle de sa situation fiscale.

Il a la particularité de s’adresser exclusivement à des tiers à la procédure de contrôle, sans que le contribuable en soit préalablement informé. A titre d’exemple, un salarié de l’entreprise peut donc être auditionné, mais également un client, un fournisseur, un comptable, un ancien salarié ou un prestataire de services, susceptibles de détenir des éléments sur l’existence d’un dispositif frauduleux.

Dans le cadre des débats parlementaires, un certain nombre d’interrogations a été soulevé notamment au titre de la notion d’informations susceptibles d’être communiquées à l’administration. Certains indiquaient que l’instauration de ce nouveau pouvoir devait être davantage précisé notamment sur la situation d’une communication de documents lors de l’entretien par la personne auditionnée.

Il a été évoqué la possibilité pour une entreprise tierce d’apporter, au-delà du témoignage oral de son responsable, recueilli lors de l’audition, des pièces, comme un jeu de factures ou encore un échange de courriers, tant par la voie postale que par la voie électronique, établissant des relations données avec l’objet de l’audition.

L’amendement présenté aux fins de précision de la notion d’informations a été retiré, la conviction de certains indiquant que ce n’était pas l’objet de cette procédure de recueillir des documents, d’autres procédures spécifiques le permettant.

Pour, semble-t-il encadré ce dispositif, la procédure est précisée (BOI-CF-COM-20-50-20180207) :

La personne auditionnée doit :

  • Avoir reçu une demande d’audition huit jours au moins avant la date prévue précisant l’objet de l’audition ;
  • Être informée par cette demande que l’audition « n’est pas contraignante »;
  • Avoir la possibilité d’être auditionné dans des locaux autres que ceux de l’administration à l’exception de locaux à usage d’habitation ;
  • Avoir le droit de se faire assister d’un conseil ;
  • Avoir la faculté d’avoir communication du procès-verbal clôturant l’audition sur demande.

Penser immédiatement que cette audition ouvre une brèche dans le bloc des garanties accordées par les textes fondamentaux de notre République aux citoyens que nous sommes, semble instantanément une évidence.

En tant que professionnels aguerris à la procédure fiscale, elle nous déroute à plusieurs titres.

Si des « garde-fous » sont prévus par l’article L10-0 AB du CGI, ils s’appliquent essentiellement à garantir les droits de la personne auditionnée.

Il est utile de remarquer que ces garanties se rapprochent de celles accordées à la personne convoquée à une audition libre (article 61-1 du code de procédure pénale).

Cependant, une différence fondamentale existe entre ces deux dispositifs, qui illustre à notre sens le grave déséquilibre introduit par le nouvel article L10-0 AB du CGI. En effet, alors que l’audition libre vise à garantir les droits de la personne mise en cause au titre de la commission d’un délit pénal, le dispositif fiscal n’a pour effet que de « garantir » les droits du témoin d’une éventuelle infraction fiscale. Il convient de s’interroger sur la véritable utilité de ces garanties pour ce témoin, qui de fait n’est pas concerné directement, au contraire du contribuable qui est maintenu dans une parfaite ignorance de cette dernière.

Ce n’est qu’au stade de la réception d’une proposition de rectification que le contribuable aura la faculté sur demande (et non de manière automatique) d’obtenir la copie du ou des procès-verbaux cités par l’administration fiscale.

L’article L10-0 AB du CGI prévoit en effet que le contribuable ne peut obtenir la communication du ou des procès-verbaux utilisés à son encontre qu’entre le moment où la procédure fiscale est diligentée à son encontre, et la mise en recouvrement des impositions (article L76 B du LPF).

Ainsi :

  • L’obligation de communication de l’administration n’est pas « contrainte », dans la mesure où elle conserve la faculté de choisir le moment de la divulgation du ou des procès-verbaux sollicités : dans les faits, il est observé que les brigades communiquent les informations à la fin des opérations de contrôle.
  • Ensuite, si le contribuable ne sollicite pas la communication des procès-verbaux avant la mise en recouvrement des impositions, il ne pourra plus en obtenir la communication.

De fait, les « garanties » accordées au contribuable sont périssables, alors même que l’administration fiscale conservera la possibilité de puiser son argumentaire sur des procès-verbaux préalablement constitués.

Ainsi défini, ce dispositif fiscal, inédit jusqu’à ce jour, représente à nos yeux une régression manifeste des Libertés Publiques de notre pays.

Il interroge d’ailleurs :

  • Sur l’utilisation des procès-verbaux recueillis dans le cadre de cette procédure : Pourront-ils être utilisés dans le cadre d’une procédure correctionnelle en cas de constitution du délit de fraude fiscale ? Il est probable que oui, même si la loi est silencieuse sur ce sujet.
  • Sur le déroulé des procédures de contrôle fiscal, avec un service vérificateur examinant la situation du contribuable, non plus avec une vision objective, mais avec un ou plusieurs préjugés tirés de son « enquête » préalable, que le contribuable devra s’attacher à démentir lors des opérations de contrôle : n’y a-t-il pas un risque de renversement de la charge de la preuve, qui en principe incombe à l’administration fiscale, sauf procédure particulière ?
  • Sur le respect du secret fiscal de l’article L103 du LPF et le secret des affaires.

Il faudra attendre la mise en œuvre de ce nouveau dispositif pour en prendre toute la mesure et ses effets sur les procédures fiscale et pénale futures.